一个涉外诈骗案，嫌疑人为何没有批捕？

一个涉外诈骗案，嫌疑人为何没有批捕？

作者/韩英伟律师

      2018年9月份，刘某与代持人Tom（柬籍，中文名：程某）和Jerry一起购买柬埔寨某省某区土地一块，面积为3853平米，价格为1300美元一平米，共5008900美元。为此，刘某成立了A房地产有限公司（以下简称“A公司”），刘某任董事长兼法定代表人（按照柬埔寨法律规定，因为土地产权还没过户，政府还未批准成立该公司，但材料已提交当地政府商务部门）。

     2018年10月，刘某回国，经人介绍认识了吴某。吴某多次到刘某投资的土地和搅拌站考察，吴某托朋友多次说情，想参与刘某的投资项目。吴某与刘某约定，吴某投资100万美元（土地已升值，按估值1000万美元计算），刘某将其所持有公司股权的10%转让给吴某，刘某帮吴某代持。刘某收到吴某的投资款后，将资金以支票或打款方式支付给了代持人Tom个人或其指定的法院或办案律师的银行账户，并备注土地或土地律师费。

     因疫情等原因，该土地项目推进缓慢。2021年7月份，吴某提出退股，刘某表示待土地手续全部办理完毕并将土地变卖后按照其股份才能变现退股。

     2021年9月份，吴某向上海市某区公安局以刘某对其诈骗进行报案。警方对刘某发布红色通缉。2023年9月27日，刘某回国投案，上海市公安局某分局对刘某予以刑事拘留。刘某委托北京市盈科律师事务所韩英伟律师和郭灿炎律师为其辩护。

     接受委托后，韩英伟律师、郭灿炎律师及岳广琛律师作为辩护人团队，先后四次往返北京上海，前后会见八次，向侦查机关、检察机关提交调取证据申请书、取保候审申请书、不予批准逮捕申请书，根据诈骗罪构成要件，提交三百二十一页证据材料。最终，某区检察院对刘某作出不予批准逮捕决定。具体如下：

一、刘某没有虚构事实。

     1、刘某在转让股份前已经购买土地并支付部分款项。

     刘某通过朋友介绍认识吴某时，此时土地买卖协议已经签署，150万美元已经支付，土地在迅速升值。吴某本人多次亲自去土地所在地现场考察后，通过朋友多次说情，刘某才同意转让其股份给吴某。

    2、吴某带领风水师（和尚）考察土地，并与其他股东参与讨论土地开发设计方案。

二、刘某没有侵占吴某的个人财产。

      诈骗罪是典型的目的犯，主观上要求行为人具备诈骗故意，同时要求行为人具有非法占有目的。要分析刘某是否具有非法占有目的，主要看其实施的具体客观行为。

      1、刘某在接受吴某投资并向代持人Tom本人及其指定的银行账户付款的过程中，其付出的资金金额完全大于吴某投资金额，能完全覆盖吴某的投资金额。虽然有些是以人民币方式、有些是以美元方式进行支付，打入个人账户，但这是柬埔寨的交易惯例，也是出于交易便利性的目的，无论什么样的形式，但客观上达到目的即可。

      2、吴某入股投资之后，刘某也在土地购买上支付了150万美元，还差大概有70多万美元未支付给代持人Tom或法院，原因是土地硬卡还没有变更，尾款还没有全部支付，但刘某已支付款项超过100万美元。由于购买时价格较低，吴某受让股份时土地升值很大，刘某也跟吴某说明土地已升值很多，吴某经过考察评估后也同意按照升值后的价格购买。吴某受让股份后，曾有买主愿意以2000万美元购买该宗土地，吴某不愿意出售，还阻止刘某出售该块土地。可见，土地升值很大。

     3、吴某没有退股，其还是A公司股东，只是股份暂由刘某代持而已。

    虽然吴某向刘某支付了转让款，刘某承认收到该款项，但该部分财产份额没有降低，案涉土地仍然存在并处于升值状态。土地硬卡过户后，具有很高的商业价值，可以进行开发，也可以按照升值后的价格进行出售。吴某按照10%的比例受偿时会获得相当高的溢价，远远高于将资金存入金融机构获得的收益，即其投入入股的股份并非化为乌有，只是暂时还没有变现而已。

三、刘某没有使吴某陷入错误认识

     诈骗罪的构成，要求行为人在客观上有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人因其行为产生错误认识进而处分财产，造成被害人损失。本案中：

      1、刘某购买和开发土地项目本身是真实存在的，并未虚构、隐瞒真相，土地升值也是告诉了吴某。吴某入股也是通过朋友等再三说情，去土地实地考察，并与其他股东一起讨论土地开发和设计方案，说明其对投资入股没有陷入错误认识。

      2、吴某的股份问题，其他股东也是认可的，并不是说一定不能退，只是要召开股东会共同讨论表决决定，评估公司土地资产，根据评估后的资产价值按比例方能退还。吴某要求退股时，刘某与卖主的土地购买争议还在诉讼中，土地价值不好评估，此时退伙比较麻烦，资产评估也不精准，其他股东不同意此时退股。

      3、并非刘某不与吴某签署股份转让协议，而是吴某主动提出待土地硬卡变更到代持人Tom名下后，注册公司时一并签署，明确其股份即可，并非刘某不愿签署。

四、本案的其他焦点问题。

     1、本案属于典型的经济纠纷，其他法律救济途径可以解决。

     吴某投资入股一个企业，在企业经营过程中退股，这属于正常的商业经营中的经济纠纷。在中国《公司法》中，完全可以通过转让股权、要求公司收购股权等方式退出股东身份，如果其他股东不同意，可以向股东之外的第三人转让甚至可以申请解散公司，这些在《公司法》上均有制度安排，在柬埔寨也是同样。作为经济纠纷，吴某完全可以通过司法诉讼途径解决，这也符合《民法典》合同编的精神。

    2、本案应重点参照柬埔寨的刑事和土地相关法律判断本案。

     刘某曾因本案主动自行到柬埔寨内政部接受调查，根据柬埔寨当地的法律规定、交易习惯、社会惯例等，柬埔寨内政部经过调查，结论是刘某不构成犯罪。因行为发生地主要是在柬埔寨境内进行，应充分考虑柬埔寨的法律规定、政策习俗、交易惯例等，充分考虑民事违法（违约）与刑事犯罪的界限。

     3、本案还应考虑鼓励交易与打击犯罪的平衡问题。

     刑法在立法时就具有谦抑性原则，即考虑刑事手段打击的必要性。本案中，刘某和吴某的争议从实质上讲就是典型的经济纠纷，特殊是在境外土地买卖、共同开发，并且土地在买卖过程中存在纠纷，经历疫情时长时间的停止导致时间拉长，吴某无法忍受长时间的等待而认为刘某在实施诈骗行为，拖延战术，认为购买土地是子虚乌有之事，因而报案。但从事实上讲，刘某确实一直盯着土地买卖项目之事，并在该宗土地买卖上付出了时间精力，支付了很多款项，购买土地之事也确实属实。

     从本质上，中国企业或商人在境外发展符合国家提出的“一带一路”和“走出去”战略，多参与交易才能有更多更大发展，这些应当是鼓励的。刘某确实法律意识不高，严重缺乏法律知识，只顾交易而没有重视法律合规，单纯质朴的认为“只要把地拿到手，早晚都有澄清的一天……事实会证明一切……”，其主观确实没有诈骗的故意，但忽视了重点交易行为签署书面协议的重要性和交易行为的合规合法性，对其行为以刑事手段打击存在明显过当。

     4、根据党中央、国务院、最高检、公安部、最高法等相关文件精神，本案不应当以刑事立案。

     近些年，党中央、国务院、两高一部都格外重视企业经营过程中的经济纠纷处理，从规范司法解决途径抓起，多部文件精神都注重要求以诉讼手段解决经济纠纷，严禁办案机关借刑事立案插手经济纠纷。辩护人认为，本案属于经济纠纷，不应当属于公安机关立案管辖范围，也不符合党中央、两高一部等一系列的通知精神，应当予以纠正。

     综上，上海市某区检察院采纳了韩英伟、郭灿炎律师的意见，对刘某作出不予批准逮捕决定。